Comme le note Jacques Chevallier (L’État de droit, 1994 1) :
L’État de droit est devenu dans les années 1980 une des références majeures du discours politique (...) Plus étonnant encore, le thème s’est mondialisé en gagnant progressivement l’ensemble des systèmes politiques : tout État qui se respecte doit désormais se parer des couleurs avenantes de l’État de droit, qui apparaît comme un label nécessaire sur le plan international. (...) L’État de droit se présente dans les sociétés contemporaines comme une véritable contrainte axiologique, dont dépend la légitimité politique.
Bien que datant de 1994, l’observation de Jacques Chevallier reste d’actualité et cette contrainte axiologique semble s’être renforcée, au moins dans les discours de légitimation politique des États ainsi que dans les projets de l’Organisation des Nations Unies qui en fait, notamment depuis son Assemblée générale du 24 septembre 2012, un axe significatif de son action internationale de maintien de la paix et de défense des droits humains fondamentaux : https://www.un.org/ruleoflaw/fr/what-is-the-rule-of-law/ ...allant juqu’à définir des critères d’identification, des "Indicateurs de l’État de droit" : http://www.un.org/fr/peacekeeping/documents/rule_of_law_indicators.pdf Des organisations non gouvernementales sont apparues également, se spécialisant sur l’analyse du concept et des institutions politiques nationales au regard de ce qu’il prétend décrire : https://worldjusticeproject.org/ Cependant ces sources diverses, autant que les débats médiatiques à ce sujet, font apparaître une grande volatilité des usages et références au concept d’État de droit.
Le concept d’État de droit peut être conçu comme une doctrine politique et juridique même si il renvoie aussi à des éléments de culture politique. Un État de droit est un système juridique qui réalise — au moins dans une certaine mesure — les prescriptions de cette doctrine. La question "Qu’est-ce qu’un Etat de droit ?" peut paraître simple lorsque l’on lit la réponse sur divers sites web, comme celui du gouvernement français, "Vie publique" qui pointe trois éléments de réponse : 1) le respect de la hiérarchie des normes ; 2) l’égalité des sujets de droit ; 3) l’indépendance de la justice.
Mais l’expression renvoie à plusieurs doctrines comme l’observait Jean Rivero : "Rechtstaat de Gneist, Rule of Law de Dicey, Principe de légalité des théoriciens français, c’est ; à travers bien des nuances, une seule et même idée fondamentale : celle d’un État dans lequel l’action de l’exécutif est assujettie au respect de la règle de droit, par opposition au Polizeistaat, à l’État de police, dans lequel l’administration est entièrement libre de ses déterminations." 3... et la définition de l’État de droit se présente toujours, aujourd’hui, essentiellement comme un problème complexe de théorie philosophique, juridique et politique 4 et un enjeu de luttes politiques de définition et d’évaluation des régimes démocratiques 5 6.
Sur les définitions de l’Etat de droit ? par Norbert Rolland
Il n’existe pas à vrai dire aujourd’hui de définition unique, qui serait acceptée par tous les auteurs. On peut simplement citer quelques éléments de réflexion. Dans une version minimale, l’État de droit [348] suppose le contrôle judiciaire des actes de l’administration. Comme nous allons le voir, ce contrôle existait déjà en France au Moyen Âge. Dans une version plus élaborée, il suppose le contrôle de constitutionnalité des lois, beaucoup plus récent. Les juridictions qui l’ont en charge peuvent être de plusieurs types, suivant le système adopté par chaque pays : juge administratif (en cas de pluralité d’ordres juridictionnels, qui n’existe pas partout en Europe) ; juge constitutionnel ; mais aussi juge judiciaire (celui-ci peut par exemple statuer par voie d’exception sur la légalité d’un règlement administratif). On doit également citer la distinction entre État de droit formel et matériel. Le premier est atteint quand existe un système de contrôle des normes. Le second est plus exigeant, puisqu’il implique que, de toute façon, les normes assurent la protection des libertés et droits fondamentaux. Ce qui pose le problème de la liaison entre l’Etat de droit et la démocratie. Dernière distinction, celle qui sépare l’État légal de l’Etat de droit. Dans les lignes qui suivent, nous allons approfondir un certain nombre de ces points.
La définition préalable de Jean-Yves Carlier est intéressante si on la considère comme un point de départ de l’analyse : "L’Etat de droit peut se définir très simplement comme la soumission de l’État au droit. (...) Cette théorie dualiste, qui soumet l’Etat au droit, va se heurter à l’ordonnancement des deux notions. Qui de l’État ou du droit est premier ?" 8. Dans le même sens, mais de façon plus développée donc plus précise, la définition de Carré de Malberg est souvent discutée comme une définition classique :
Un État qui, dans ses rapports avec ses sujets, et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit, et cela en tant qu’il enchaîne son action sur eux par des règles dont les unes déterminent les droits réservés aux citoyens, dont les autres fixent par avance les voies et moyens qui pourront être employés en vue de réaliser les buts étatiques : deux sortes de règles qui ont pour effet commun de limiter la puissance de l’État, en la subordonnant à l’ordre juridique qu’elles consacrent ."
Nous allons voir dans un premier temps les caractéristiques de ces doctrines (1. L’État de droit comme histoire doctrinale mais aussi sociétale) puis leurs implications concernant l’organisation des systèmes juridiques (2. Les implications juridiques de la doctrine sur l’organisation de l’Etat) et enfin les limites théoriques et pratiques de cette doctrine (3. Les limites du concept d’Etat de droit).
1- L’État de droit comme histoire doctrinale
Qu’est-ce que l’État de droit ? A cette question, de nombreux juristes répondent volontiers : `« Tout État où il y a du droit, de la loi, des constitutions. » Cette définition ample, flottante presque, nous l’avons rajustée pour désigner exclusivement le nouveau type d’État qui a émerge, en Europe extrême-occidentale entre le XVIIe et le XVIIIe siècle, notamment en France, en Angleterre et en Hollande et que l’historiographie appelle "volontiers l’État-nation. L’État de droit est l’État où la puissance est soumise au droit et assujettie à la loi Lorsque la Révolution française déclara en 1791 : « Il n’y a pas en France d’autorité, supérieure à la loi », elle n’inaugurait pas l’État de droit, mais résumait l’aboutissement d’un processus pluriséculaire. Tôt commencée, la gestation de l’État de droit remonte à la fin du Moyen-âge. A mesure que l’État grandit, prend forme et force, croît, se complique et se précise avec la réception ou la relégation du droit romain, la rédaction des coutumiers, la collation et là reformation des codes, un long et lent processus par lequel le droit imprègne la société et investit l’Etat.
1.1- L’Etat de droit comme histoire sociétale
Dans de nombreux systèmes politiques, comme ceux des monarchies médiévales ou des monarchies actuelles du Moyen-Orient (ex. : en Arabie Saoudite), le pouvoir est exercé à titre de prérogative personnelle. Typique de cette faible institutionnalisation, il n’existe pas de nette distinction entre le patrimoine du prince et celui de ses États ; les finances publiques ne sont pas distinguées des finances privées du roi. Ainsi, à la mort des rois francs, leur royaume était partagé entre leurs fils comme un héritage. De ce fait aussi, les grands empires non institutionnalisés comme ceux d’Alexandre le Grand ou de Gengis Khan éclataient rapidement à la mort du chef sous la pression de forces centrifuges.
L’institutionnalisation du pouvoir politique se manifeste d’abord dans la dissociation entre la personne physique des gouvernants et le concept abstrait de puissance publique. Ainsi, dans nos monarchies médiévales observe-t-on la distinction entre le roi et la couronne suivant la théorie — apparue dès le haut Moyen Âge — des deux corps du roi : son corps organique était mortel mais son corps mystique était réputé survivre à sa disparition et être réincarné par le successeur du défunt 11. De là vient l’expression le roi est mort vive le roi
, la distinction entre le roi et la couronne. Cette dissociation de l’entité abstraite en laquelle réside le principe du pouvoir politique et l’organe chargé provisoirement d’exercer ce pouvoir assoit la continuité de l’État par-delà les aléas de la succession.
L’institutionnalisation de la puissance publique s’exprime aussi à un deuxième niveau dans le développement et la généralisation des règles juridiques constitutives de ce que l’on appellera ultérieurement (en Prusse au XIXe siècle) l’État de droit. Leur objet est de définir les prérogatives et obligations de tous ceux qui exercent un pouvoir au nom du roi comme de ceux qui sont régis par lui. Les institutions monarchiques, aidées en cela par les théologiens-légistes, se sont appuyées sur le droit pour imposer leur suprématie face aux multiples divisions territoriales mais aussi professionnelles de la société féodale. Le roi comme juge suprême est une loi très ancienne et servait plus à l’unité territoriale qu’à la justice au sens moderne. Comme l’observe Michel Foucault (Surveiller et punir, 1975 14), les monarchies occidentales se sont édifiées comme des systèmes de droit, se sont réfléchies à travers des théories du droit et ont fait fonctionner leurs mécanismes de pouvoir dans la forme du droit
.
Si l’on en juge par la formulation précoce en langue allemande de la théorie du Rechtsstaat, il est possible que cet instrument de pouvoir se soit particulièrement développé entre le XVIe et le XVIIIe siècle dans la mosaïque politique des territoires du Saint-Empire romain germanique 15 moins unifié-centralisé que la France. Les juristes prussiens (Robert von Mohl, Friedrich Julius Stahl, Rudolf von Gneist) opposant l’État de droit à l’État de police au début du XIXe siècle n’avaient rien de révolutionnaires : ils relayaient des idées culturellement ancrées. L’avènement du positivisme juridique, dans cette même culture linguistique, en est un prolongement lié aussi au passage de l’État prussien à l’Empire. À la suite de Carl Friedrich von Gerber, Rudolf von Jhering et Georg Jellinek, le juriste autrichien Hans Kelsen définit l’État de droit comme la structuration d’un ordre juridique, hiérarchique, pyramidal. Cette doctrine n’est pas sans rappeler la conception de l’État moderne du sociologue allemand Max Weber (Économie et société, 1921 16) pour lequel l’Etat, au sens contemporain, ne se définit pas principalement par les « fonctions » qu’il assure — comme, par exemple, chez le sociologue française Émile Durkheim — mais comme un cadre et une forme de domination légitime. Selon lui, la naissance de l’État moderne est lié à un processus de rationalisation qui conduit certaines sociétés à passer d’une situation de domination traditionnelle à une situation de domination légale-rationnelle. Deux caractéristiques permettent d’identifier l’État moderne et d’analyser le processus historique de son apparition :
- L’importance historique prise par le droit comme mode de domination passant par la diffusion de règles abstraites décidées en principe par référence à d’autres règles générales.
- L’organisation de dispositifs de pouvoir se justifiant par référence à ces règles, également appelée bureaucratie. La bureaucratisation s’inscrivant dans un long processus de rationalisation qui se généralise à de multiples aspects de la vie sociale.
1.2- Les premières formulations allemandes de la doctrine de l’État de droit
Bien que puisant ses racines dans des transformations culturelles anciennes, comme le souligne Blandine Barret-Kriegel, la doctrine de l’État de droit trouve ses fondements théoriques les plus explicites dans des travaux de langue allemande développant, au cours du XIXe siècle, la théorie du Rechtsstaat. La diffusion de cette théorie et sa transformation en véritable doctrine ont coïncidé historiquement, mais tardivement, avec l’avènement de l’État libéral. La doctrine du Rechtsstaat se développe contre l’Etat-de-police, en deux temps 17 :
L’État de droit et l’État de police : la première étape dans l’élaboration de la doctrine de l’État de droit date du XIXe siècle. Les juristes prussiens (Robert von Mohl, Friedrich Julius Stahl, Rudolf von Gneist) opposent l’État de droit à l’État de police. Selon eux, dans ses rapports avec les citoyens et concernant leur statut individuel, l’État doit se soumettre au régime de droit et l’administration ne se doit de faire que seconder la loi. Pour toute question matérielle, toute prescription concernant une règle de droit applicable aux citoyens, la Constitution doit exiger une loi formelle qui exclut l’ordonnance reposant sur la seule volonté du monarque ou sur le règlement administratif. L’assentiment du Landtag 18 est requis dès lors qu’on touche à la liberté ou à la propriété de la personne.
L’Etat de police est celui dans lequel l’autorité administrative peut, d’une façon discrétionnaire et avec une liberté de décision plus ou moins complète, appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-même l’initiative, en vue de faire face aussi aux circonstances et d’atteindre à chaque moment les fins qu’elle se propose : ce régime de police est fondé sur l’idée que la fin suffit à justifier les moyens.
La confusion de l’État et du droit : La seconde étape dans l’élaboration de cette doctrine date de la fin du XIXe et du début du XXe siècle avec l’avènement du positivisme juridique. À la suite de Carl Friedrich von Gerber, Rudolf von Jhering et Georg Jellinek, Hans Kelsen définit l’État de droit comme la structuration d’un ordre juridique, hiérarchique, pyramidal, dans lequel les normes s’emboîtent et s’articulent à l’intérieur d’un tout organique, stratifié successivement par la Constitution, la législation et le règlement. À elle seule cette stratification, ou hiérarchie des normes, est censée accomplir l’autoproduction et l’autolimitation de l’État.
"(...) La vie et l’œuvre de Kelsen s’inscrivent dans les transformations de l’Europe au cours du xxe siècle. Né à Prague en 1881, dans une famille juive originaire de Galicie, il passera la première partie de sa vie dans une Vienne où se renouvellent tous les domaines de la pensée. Lorsque l’empire austro-hongrois s’écroule, en 1918, sa renommée est déjà grande. Proche des sociaux-démocrates qui ont accédé au pouvoir, il est choisi pour être l’un des principaux rédacteurs de la Constitution de 1920, qui sera suspendue par le chancelier Dolfuss en 1934, puis remise en vigueur après la Seconde Guerre mondiale. Il est considéré aujourd’hui en Autriche comme « le père de la Constitution ». Ce texte comporte une innovation considérable. C’est la première fois dans l’histoire du monde qu’est instituée une cour explicitement chargée de contrôler la constitutionnalité des lois. Cette cour est spécialisée dans cette fonction et elle en a le monopole. La cour constitutionnelle autrichienne a servi de modèle à la plupart des pays européens qui, après la guerre, ont voulu adopter le contrôle de la constitutionnalité tout en refusant un contrôle décentralisé à l’américaine, qui permet à n’importe quel juge au cours d’un litige ordinaire de statuer sur la conformité d’une loi à la Constitution. En 1929, Kelsen est démis de ses fonctions de juge constitutionnel à vie par le gouvernement chrétien-social, qui ne lui a pas pardonné d’avoir soutenu la constitutionnalité de la loi sur le divorce. Enseignant à Cologne, il est à nouveau révoqué à la suite de l’arrivée au pouvoir des nazis en 1933. Il se réfugie alors à Genève, où il enseigne à l’Institut des hautes études internationales, puis à Prague, qu’il fuit en 1938 pour regagner Genève. En 1940, il décide finalement d’émigrer aux États-Unis, où il occupera différentes chaires, notamment à Harvard et à Berkeley. Il meurt à Orinda, en Californie, en 1973. (...)
1.3- Le substrat libéral et juridique de la doctrine
Pour s’imposer comme doctrine, la théorie de l’État de droit a profité du contexte idéologique qui accompagne la naissance des États libéraux et de la valorisation déjà ancienne du droit comme mode d’organisation de la société. Mais ces premières formulations, en Allemagne au 19e siècle est ambivalente, le concept pouvant être utilisé à des fins de limitation de l’État ou, au contraire, d’organisation de son efficacité.
La doctrine de l’État de droit naît au XIXe siècle dans des régimes libéraux inspirés par une certaine méfiance vis-à-vis d’un État dont on cherche à encadrer et à contenir la puissance 19. C’est notamment l’esprit des révolutionnaires français de 1789, celui des juristes prussiens du XIXe siècle... mais aussi, dans des configurations historiques et culturelles différentes, celle de la conception juridique du "rule-of-law" 20 américaine 21 ou encore anglaise 22. L’État de droit coïncidera ainsi avec l’avènement de l’État libéral qui entend contenir les interventions de l’État dans la vie sociale, au nom du primat accordé à l’individu et des bienfaits présumés de l’ordre naturel. Mais les modalités institutionnelles pour limiter varie d’un auteur et d’une culture à l’autre. C’est notamment l’entrecroisement des débats entre les trois cultures juridiques, germanophone, francophone et anglophone, au cours du 20e siècle, qui rend le concept plus flou et polysémique aujourd’hui.
2- Les implications institutionnelles de la doctrine
Les premières implications tirées de la doctrine concernent d’abord un aspect symbolique de l’Etat, celui de sa légitimation politique, c’est à dire des formes de l’acceptation par la population de la domination politique de et par l’État (Cf. Les implications symboliques pour la légitimation de l’État). Mais cette doctrine a aussi des conséquences sur l’encadrement du pouvoir : l’aspect formel de l’État de droit se caractérise par la mise en avant du principe de légalité (Cf. Les implications sur l’organisation de l’État). Ce principe ne détermine néanmoins par le contenu des lois. Ce pourquoi on en est progressivement venu à préciser la nature de l’État de droit d’un point de vue substantiel (Cf. La fondation de l’État sur le respect des droits fondamentaux).
2.1- Les implications symboliques pour la légitimation de l’État
L’État de droit implique une confiance absolue placée dans le droit, la croyance dans les vertus de la dogmatique juridique pour atteindre les objectifs que l’on s’assigne et pour faire prévaloir les valeurs auxquelles on est attaché. Le succès de la doctrine repose ainsi sur le développement d’un véritable culte du droit 23 qui fonde en retour la légitimité du pouvoir étatique. La doctrine de l’État de droit suggère en effet que les gouvernants, comme les simples citoyens, sont tenus par les normes juridiques en vigueur, qu’ils ne seraient pas placés au-dessus des lois mais exerceraient une fonction entièrement encadrée et régie par le droit. En cela, la doctrine de l’Etat de droit constitue une "formule politique", au sens de Gaetano Mosca, servant à la domination politique sur une société. Comme l’observe Delphine Dulong, "Côté politique, la théorie de l’État de droit s’analyse en effet comme un puissant vecteur de légitimation. Comme l’explique J. Chevallier [2003], la juridicisation des relations sociales et politiques qui est au cœur de l’État de droit entraîne au niveau symbolique l’effacement du phénomène de pouvoir : d’une part en ce qu’elle masque la véritable essence des rapports citoyens/État en les réduisant à des rapports juridiques et non pas politiques et sociaux ; d’autre part en ce qu’elle aboutit à la représentation d’un pouvoir désincarné qui n’est plus celui des hommes, mais celui du droit." 24
2.2- Les implications formelles sur l’organisation de l’État
Le principe de légalité — La réalisation de la doctrine de l’État de droit suppose que l’État agisse exclusivement dans la forme juridique, c’est-à-dire au moyen du droit. Ainsi le premier principe qui découle de la doctrine et qui tend à assurer sa réalisation est le principe de légalité. Cette forme d’organisation étatique se caractérise par la subordination des normes les unes aux autres. En particulier, le contrôle de l’activité administrative par un juge indépendant est un aspect essentiel de l’État de droit du point de vue formel 26 : il permet en effet de garantir le respect de la hiérarchie des normes ; de l’intensité du contrôle effectué dépendra le degré de soumission de l’administration au droit.
- Schéma de la hiérarchie des normes en France
- Extrait de « Cours-de-droit.net » : http://www.cours-de-droit.net/la-hierarchie-des-normes-a121603714
La suprématie constitutionnelle — Le contrôle de constitutionnalité des lois est aussi une des conditions essentielles de la réalisation de l’État de droit puisqu’en son absence la Constitution n’a plus qu’une portée symbolique. Le développement de ce contrôle, après notamment le précédent de l’Autriche (1919), a été spectaculaire en Europe à la suite de la Seconde Guerre mondiale. Il marque l’abandon du privilège d’incontestabilité dont bénéficiait la loi par rapport à toutes les autres normes, comme expression de la "volonté générale", particulièrement dans la tradition française d’inspiration rousseauiste qui concevait l’assemblée nationale comme un équivalent symbolique de la "nation assemblée" à l’image des citoyens grecs de l’antiquité sur l’agora athénienne (cf. : « La »volonté générale« et son expression en »loi« par »l’assemblée nationale« représentative » ). Les conséquences de abandon voire de cette conversion à la suprématie constitutionnelle contrôlée par une instance spécialisée ont été sensibles mais particulièrement tardives (1958) en France où elles apparaissent seulement à la fin du 20e siècle comme une clef de voûte de de l’Etat de droit, si l’on en croit le Vice-Président du Conseil d’Etat français 27 :
"Le contrôle de constitutionnalité est né en Europe – en Autriche et en Suisse notamment (2) - d’une double volonté : protéger les droits des personnes contre l’action des pouvoirs publics et assurer la régulation des organes et des pouvoirs constitutionnels. Instrument efficace de défense des droits fondamentaux, il a pris son essor et s’est généralisé dans l’ensemble de l’Europe, essentiellement après la Seconde Guerre mondiale : il a ainsi été une pierre essentielle de la reconstruction après les épreuves totalitaires que l’Europe a connues."
(Note 2) : Si l’on excepte les propositions faites, notamment, par Sieyès, lors des premières années de la Révolution française, mais qui n’ont pas été suivies d’effet, le contrôle de constitutionnalité est né en Autriche en 1867, où il ne pouvait être dirigé que contre un acte administratif et était porté devant le Tribunal d’Empire, juridiction spécialisée dans le jugement des litiges constitutionnels, et en Suisse en 1874, où il pouvait être dirigé contre tout acte d’un canton (y compris législatif ou individuel), à l’exception de la loi fédérale. En Suisse, le recours était porté devant le Tribunal fédéral, qui était également compétent pour les litiges de droit commun régis par le droit fédéral. Voir sur ce point M. Fromont, « la diversité de la justice constitutionnelle en Europe », In Mélanges Philippe Ardant, Droits et politique à la croisée des cultures, LGDJ, Paris, 1999, pp. 47 et sq.
La France fut "en retard", en effet, dans l’adoption de cette doctrine du contrôle de constitutionnalité des lois. Les propositions pionnières de Sieyès en 1795 peuvent paraître prémonitoires, rétrospectivement, mais étaient si décalées par rapport aux idées de leur époque que, malgré deux discours devant l’assemblée nationale dont le second à la demande de l’assemblée, elles restèrent lettres mortes. Par attachement doctrinal à la souveraineté de l’assemblée nationale énonçant la loi (corolaire de l’idée mythique de souveraineté de la "nation assemblée" sur l’agora), par crainte aussi d’un "gouvernement des juges" et enfin par effet probable des structures intellectuelles et organisationnelles des facultés de droit, la France n’introduisit ce contrôle qu’en 1958 sans jamais le concevoir, contrairement aux États-Unis d’Amérique, comme un pilier central de son système institutionnel.
Séparation des pouvoirs ? — Le principe constitutionnel de séparation des pouvoirs est fréquemment associée aujourd’hui au concept d’Etat de droit, typiquement dans un article (plutôt médiocre au 01.12.2015) de la Wikipédia francophone 29. Certes, l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 a semblé ériger ce principe, dans le cadre français, en valeur fondamentale : "Toute société dans la quelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution". La formulation est forte, presque radicale (si on l’interprète, à tord, comme n’autorisant qu’un seul régime constitutionnel possible), mais sa signification n’est pas à l’époque celle que l’on entend aujourd’hui : elle s’oppose à l’absolutisme, notamment monarchique, d’une concentration des divers pouvoirs et fonctions étatiques en un seul organe, notamment le roi.
Dans son article 16, la Déclaration des droits proclamait : "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution". Voilà la séparation des pouvoirs érigée en dogme intangible. En cela encore, les Constituants se montraient fidèles à l’enseignement de la philosophie des Lumières. Dans la ligne de cette pensée, ils n’entendaient point reconnaître pour seul régime constitutionnel celui où les fonctions législative et exécutive sont spécialisées entre les mains d’autorités indépendantes ; il faut attendre la fin du XIXe siècle pour que cette interprétation du principe de séparation de la pouvoirs s’impose. Ils rappelaient simplement l’idée, banale au XVIIIe siècle, que le cumul de toutes les fonctions étatiques au profit d’un organe unique est attentatoire à la liberté. Ils exprimaient ainsi leur hantise du despotisme de l’État en attribuant à la constitution la fonction d’organiser la garantie des droits".
BRAUD Philippe, BURDEAU François, Histoire des idées politiques depuis la Révolution, Paris, Montchrestien (2e édition), 1992, p.58-59 Extraits en libre accès 30
Dans le cadre germanique, la séparation des pouvoirs au sens moderne n’est pas davantage présente, sauf, marginalement, dans la doctrine du Rechtsstaat, en ce qui concerne une indépendance des juges (du contrôle de légalité et ainsi de la hiérarchie des normes) qui mettra plus d’un siècle à se construire, plus ou moins selon les pays et les périodes. La conception actuelle de la séparation des pouvoirs provient d’une autre autre tradition intellectuelle et politique issue de John Locke, Montesquieu, Robert Walpole, Bolingbroke qui s’exprimera surtout dans le cadre américain.
3- Limites du concept d’État de droit
Si l’on considère l’Etat de droit comme un concept désignant un modèle théorique d’organisation rationnelle du droit, assurant la cohérence interne du système juridique et de cette façon son efficacité pratique - un peu comme un programme informatique dont le contrôle externe assurerait l’absence de contradictions internes ou "bugs" - ce modèle théorique connaît alors deux séries de limites qui concernent respectivement le sommet de la hiérarchie des normes (Grundnorm) où se définissent les principes supérieurs tels qu’énoncés dans les déclarations des droits humains fondamentaux (limites supérieures) et le bas de la hiérarchie des normes où se définissent les modalités pratiques et sociétales de mise en œuvre du droit (limites inférieures).
3.1- Limites théoriques
3.1.1- Limites théoriques "supérieures" : valeurs fondamentales (Grundnorm, déclarations des droits)
Le dilemme de la "première" constituante : L’étude approfondie du système de pensée de Sieyès montre qu’il s’inscrit dans le prolongement direct de Rousseau et que sa théorie de la nation, véritable nation-de-droit, entend mettre en œuvre la philosophie rousseauiste du contrat par traduction en une théorie constitutionnelle brillante et très cohérente, durant la période de production intellectuelle allant de l’été 1788 31 à juin 1793 32. La Terreur introduit en revanche une rupture dans la vie et l’œuvre de Sieyès qui cesse d’écrire (29 textes avant, 3 après) et dont les deux principaux discours à l’assemblée, en 1795, sur un « jury constitutionnaire » 33 34 devant contrôler la constitutionnalité des lois (préfigurant, en réaction à l’expérience thermidorienne, les juridictions constitutionnelles du 20e siècle) contredisent sur des points fondamentaux son système pré-thermidorien, amorçant le tournant d’une pensée libérale qui se développera d’abord dans l’œuvre de Constant puis dans le libéralisme doctrinal, anti-étatiste, du 19e siècle. La contradiction concerne la souveraineté absolue de l’assemblée nationale, comme substitut à la nation assemblée conçue selon le modèle mythifié de l’agora Athénienne. Cette souveraineté absolue de l’assemblée nationale exprimant, par la loi, la volonté générale à laquelle, pour Sieyès, rien n’était opposable (pas même, le 7 septembre 1789 35, un véto royal en défense de la constitution), pas plus que n’était imposable une constitution rigide aux générations futures, était cohérente avec la théorie du « contrat social » pour peu que l’on accepte la substitution symbolique de l’assemblée nationale à la nation assemblée – ce que Rousseau a fait pour la Corse et la Pologne – mais reposait néanmoins, dans la théorie constitutionnelle de Sieyès sur une aporie fondamentale, celle de la « première constituante » dont la légitimité ne pouvait être que révolutionnairement proclamée et non déduite de règles de rang supérieur comme la cohérence d’ensemble du système l’exigeait… aporie dont Sieyès avait conscience qu’elle constituait la principale faille de son système philosophique et constitutionnel, avec le risque d’une (re)prise du pouvoir par la force, sans contrôle de constitutionnalité comme garde-fou. Son échappatoire conjoncturelle, peu convaincante, dans la période 1788/1793 – « la nation ne saurait se tyranniser elle-même » – se trouva réfutée, dans le sang, au cours des années 1793 et 1794. La philosophie du désespoir 36 de Rousseau, quant à l’écart inéluctable entre l’idéal et sa transcription concrète, semble se transformer en désespoir de la philosophie chez Sieyès qui, au lendemain de la Terreur, déclare « renoncer aux grandes idées » et entame la piètre carrière politique et la fin de vie que l’on sait.
Problème des lois oppressives et dilemme fondamental des principes supérieurs : dans le sillage de Hans Kelsen et de l’expérience autrichienne de cour constitutionnelle, les débats de la première moitié du XXe siècle en Europe se sont focalisés sur l’architecture de la mécanique institutionnelle beaucoup plus que sur les contenus de la fameuse Grundnorm, tenue pour hypothétique. De même que le constitutionnalisme français, dans l’œuvre préthermidorienne de Sieyès, envisage une souveraineté de la loi sans rien au-dessus, donc sans garde-fou, à l’image de celle de la nation et en raison de la suprématie affirmée de celle-ci. Rien dans le formalisme juridique kelsenien ne garantit que l’idéologie irriguant l’ensemble de la hiérarchie des normes, quand bien même la cohérence interne de celle-ci serait respectée, fasse œuvre de justice. De même que la loi peut tyranniser la nation, ce qu’illustra la Terreur, une structure juridique, aussi hiérarchisée et cohérente soit-elle, peut servir au pire desseins, ce que l’avènement d’Hitler démontra. Le principe de légalité ne garantit pas que les lois fondamentales soient justes ; il ne protège pas contre des lois fondamentales qui seraient elles-mêmes oppressives. D’où différentes tentatives pour tenter de limiter le pouvoir de l’État : d’un côté par les poids et contrepoids permettant des regards croisés et des freinages réciproques dans un système polycentrique et polycyclique jouant des concurrences internes pour réduire la concentration et les abus de pouvoir ; de l’autre côté, par l’élaboration de principes supérieurs s’imposant à tous par-delà les fluctuations politiques et historiques susceptibles de ramener quelques tyrans au pouvoir.
Dans cette seconde voie, caractéristique des orientations européennes après l’expérience du nazisme, le statut de ces principes supérieurs est à la fois essentiel et problématique. Si les principes supérieurs sont inscrits dans la Constitution, ils peuvent être modifiés à tout moment (révision constitutionnelle ; le juge de constitutionnalité ne faisant qu’indiquer des incompatibilités) donc l’État n’est pas limité. Si les principes supérieurs sont inscrits dans la Constitution, ils risquent d’être trop facilement révisables en cas de transition autoritaire et de ne pas refréner celle-ci. Au contraire, certains considèrent ces principes extérieurs au droit positif : il s’agirait de principes du droit naturel, découverts, constatés et proclamés dans des déclarations et préambules.
Mais si les principes supérieurs sont tenus pour supérieurs à la Constitution, ou que celle-ci est rigide pour ce qui concerne la révision de ces principes & de leur supériorité, ils reflètent alors la dominance d’une génération sur les suivantes et se heurtent alors à des problèmes potentiels de légitimité (avec le risque, de ce fait, d’être rapidement rejetés). On observe en particulier une diversité de conceptions des relations intergénérationnelles dans les doctrines juridiques et politiques, par exemple entre les pensées d’auteurs aussi différents Emmanuel Sieyes, John Rawls et Hans Jonas 37.
"La Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948... Une déclaration à réinventer ?" par Jérôme Valluy
Le dilemme fondamental des principes supérieurs est toujours actuel. La Déclaration Universelle de 1948 38 constitue une recherche de compromis (théorique et diplomatique) alliant une relative rigidité de révision avec un caractère proclamé qui ne l’impose pas mais la propose comme norme fondamentale à l’ensemble des pays de la génération présente mais aussi des générations futures. Et cet équilibre est atteint tout en comblant ce déficit substantiel, dans les doctrines antérieures de l’État de droit, apparu au dessus de la hiérarchie des normes.
Cependant, soixante ans après sa proclamation par l’Assemblée générale des Nations Unies 39, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme paraît à la fois très lointaine lorsque l’on considère les multiples stagnations et régressions, dans tous les pays du monde et depuis un demi-siècle, face aux valeurs qu’elle proclame. Mais elle paraît aussi, paradoxalement, se rapprocher de nous lorsque les institutions ou les textes intermédiaires censés en relayer et en diffuser les prescriptions semblent mis en échec dans leurs missions historiques. Plus elle s’éloigne de nos réalités quotidiennes, plus il devient nécessaire d’en parler de nouveau, plus urgent et plus logique donc plus facile de le faire, aussi bien dans l’argumentation juridique, qu’elle soit universitaire ou judiciaire, que dans l’argumentation philosophique ou politique des chercheurs ou des militants.
Dans l’argumentation juridique, la référence aux sommets de la hiérarchie des normes, c’est-à-dire aux textes les plus généraux, parfois les plus anciens supposés être aux fondements de nos régimes, est généralement un mauvais signe. Elle signifie souvent que les autres textes, de rangs inférieurs, destinés à mettre en œuvre les normes fondamentales, ont été si fortement érodés par le cours de l’histoire, les climats d’opinion et les réformes régressives que seul un retour aux sources philosophiques du droit permet au magistrat de rester à flot dans le cour de la justice sans sombrer dans les dérives idéologiques d’un lieu ou d’une époque. Elle peut signifier aussi, plus fortement encore, que la nature des lois et des règlements s’est à ce point modifiée que le juge se trouve confronté à ce qu’il considère comme des lois iniques et se trouve ainsi repoussé aux confins de la logique juridique : là où son rôle se présente comme un problème et où la légitimité même de son travail peut être mise en question.
Comme jamais peut être dans l’histoire de l’Humanité, ces confins terribles ont été arpentés, dans tous les sens, par les Européens, durant la première moitié du XXe siècle. La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, en 1948, est profondément marquée par ce contexte de la Seconde Guerre mondiale et de la Shoah mais aussi de l’entre-deux-guerres : l’avènement des fascismes et des lois fascistes en Europe, la poussée nationaliste, xénophobe et notamment antisémite, la transformation stalinienne de l’expérience communiste et du droit soviétique... Toutes ces mutations préparaient les pires atteintes aux droits humains qui furent commis ou découverts plus tard. Toutes placèrent des praticiens du droit dans ces lisières éthiques où la seule cohérence formelle du droit et de ses développements décisionnels ne satisfait plus l’humaniste qui aspire alors à une définition plus substantielle, plus matérielle, plus concrète du juste et de l’injuste.
La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme satisfait ce besoin d’une définition substantielle du droit mais c’est alors au prix d’une perte d’efficacité formelle, il ne s’agit pas d’un traité négocié, ratifié et transcrit avec force de droit par les États mais d’une simple résolution de l’Assemblée Générale de l’Organisation des Nations Unies. Et l’on peut comprendre, dans le contexte de l’époque, qu’il parut plus urgent d’affirmer, à un très haut niveau d’exigence, ce que doivent être les contenus substantiels des régimes juridiques pour être justes et légitimes plutôt que d’inscrire cette affirmation dans la hiérarchie des normes au prix de négociations diplomatiques qui auraient vidé de son contenu, pour une large part, ce message adressé à l’humanité. Le texte a ensuite fait son office : diffusé ses valeurs à travers les continents en inspirant d’autres initiatives, d’autres textes ayant cette fois-ci force de loi.
Mais lorsque ce fondement substantiel de la légitimité s’estompe dans le lointain des mémoires, s’efface des pratiques législatives et gouvernementales ordinaires au point de ne plus resurgir qu’avec la violence et l’actualité d’un oubli impardonnable, à quoi peut donc servir une telle résolution ? Elle sert comme étalon de mesure pour apprécier des distances, des degrés, des variations... d’un pays à un autre, d’un secteur d’action publique à un autre, d’une époque à une autre. L’idéal ainsi exprimé, à un moment crucial de l’histoire de l’humanité, avec alors une conscience collective plus aiguë de ce que peut être la bassesse humaine, donne aux militants, et également aux chercheurs comme aux juges, des indicateurs de référence pour évaluer les situations et les changements.
Prenons l’exemple de la liberté de circulation (art.13 40) et du droit d’asile (art.14 41). Leur rapprochement dans la succession des articles n’est pas fortuite : on savait, mieux en 1948 qu’aujourd’hui peut être, que dans un monde d’États-nations, il n’y a pas d’asile possible pour des persécutés — comme les juifs notamment — sans franchissement de frontières internationales... donc pas de droit d’asile sans liberté de circulation. Au lendemain de la Shoah, la double proclamation des articles 13 et 14 s’impose comme une évidence et, peut-être, comme un sursaut de lucidité sur le naufrage moral des démocraties occidentales qui opposèrent, dans les années 1930, des obstacles frontaliers à l’exil des juifs. Soixante ans plus tard, que peut-on dire des généalogies issues des deux articles ? L’un a enflé sur le plan doctrinal, juridique, administratif, judiciaire, humain, financier... L’autre est demeuré lettre morte sans descendance. Reste : le droit d’asile sans liberté de circulation et, par suite, le retournement possible du premier en son contraire. Des régimes juridiques de l’asile qui servent aujourd’hui à rejeter le plus grand nombre, voire la quasi-totalité des exilés.
Et l’on peut ainsi, avec chaque article de la Déclaration Universelle, procéder à des comparaisons diachroniques ou synchroniques pour mesurer l’état des droits humains et, avec eux, des libertés publiques, c’est-à-dire aussi des régimes politiques. L’accueil des réfugiés victimes de torture fait découvrir les vastes immensités désertiques de la planète qui jamais ne furent irriguées de droits humains. Elle montre les limites des sursauts collectifs de conscience en 1948, si l’on crut pouvoir les considérer comme un progrès de l’Humanité toute entière. La monstruosité, au moins individuelle, des bourreaux humains n’est pas moindre aujourd’hui qu’elle ne fut dans le passé. Et cette problématique de l’accueil relie de la même façon qu’autrefois la monstruosité des uns à la bassesse des autres face aux besoins d’exil, de refuge, d’asile de ceux qui fuient les tortures... car c’est avant même d’avoir subi un acte de torture, par le simple fait de le craindre, d’en être menacé, qu’est exigible le droit d’asile.
Mais l’appréciation de cette crainte est nécessairement celle d’un juge à la lumière de régimes juridiques dont les fondements humanistes s’érodent et s’abîment dans l’oubli. Le juge peut se retrouver, aujourd’hui comme autrefois, repoussé dans les confins du droit : politiquement affaibli par les attaques statutaires face à une dégradation concomitante des qualités humanistes du droit, le juge peut se trouver enrôlé et entraîné, malgré lui, dans la transition autoritaire, l’inflation nationaliste et la marée xénophobe... jusqu’aux limites ultimes où, un jour, se reposeront peut-être les questions de la légitimité même de son travail au service de la « justice ». Ce jour-là pourtant, ni les juges ni les citoyens ne se retrouveront dans la même situation que ceux du milieu du XXe siècle : la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme ne sera plus à inventer ; elle l’aura déjà été.
3.1.2- Limites théoriques "inférieures" : "non-droit" et mise en œuvre du droit
En 1969, Jean Carbonnier apporte une contribution majeure à la compréhension sociologique du droit et ouvre la voie au développement des recherches en sociologie du droit. Son ouvrage célèbre "Flexible droit" 42 repose sur une hypothèse générale, anthropologique et méthodologique, de prévalence de ce qu’il appelle le "non-droit" dans les systèmes sociaux d’une part et de l’importance de recherche sur le non-droit pour la compréhension des systèmes juridiques d’autre part. Après un examen détaillé des hypothèses fondamentales qui orientent les principales théories interprétative du droit, son chapitre II construit le concept de "non droit" aux multiples dimensions sociétales et sociologiques à partir notamment d’un inventaire des phénomènes de "non-droit" tantôt objectivement donné par la société, tantôt subjectivement choisi par l’individu.
"Le non-droit comme donnée sociale - Contre les juristes dogmatiques qui supposent la continuité du droit objectif, il nous faut observer, à l’intérieur de celui-ci, de larges intervalles de non-droit. Il est naturel d’imputer le phénomène à des forces antagonistes qui font reculer le droit. Mais ces forces ne sont pas toujours extérieures au droit : elles peuvent résider dans le droit lui-même, et bien mieux, dans la volonté même du droit. En reprenant cette triple distinction à rebours, nous rencontrerons successivement : 1° un non-droit par auto-limitation du droit ; 2° un non-droit par auto-neutralisation du droit ; 3° un non-droit par la résistance du fait au droit."
En s’inspirant de cette approche, on peut illustrer le concept de non-droit par des réalités juridiques fréquentes de trois types : 1) l’existence de règles juridiques contradictoires (une règle A contredit une règle B) non (encore) corrigées par un juge de légalité ; 2) l’existence de règles purement formelles sans contenus substantiels procédant à une délégation de pouvoir (face à tel évènement, l’autorité compétente peut faire ceci...) ouvrant une alternative (l’autorité peut faire... ou ne pas faire = A ou B ) ; 3) l’existence d’un vide juridique faute de définition substantielle du droit face à un évènement (ni A, ni B).
Ces vides juridiques peuvent sous certaines conditions être comblés par les arbitrages juridictionnelles et, à travers leur récurrence, par la jurisprudence. Mais ces capacités du système institutionnel à remplir les vides juridiques dépendent alors de multiples facteurs sociologiques (possibilités, capacités et propensions des citoyens à saisir la justice), politiques (pouvoir du juge dans le système politique vis à vis des autres pouvoirs administratifs et parlementaires notamment) et économiques (nombres suffisants de juges, moyens budgétaires consacrés à la justice)...
Contre les analyses positiviste du droit, les études de sociologie du droit montrent que la règle juridique ne fonctionnement pas au concret comme une contrainte entravant le libre jeu des acteurs (commandement / exécution / sanction) mais comme une ressource parmi d’autres qu’ils utilisent pour atteindre leurs objectifs. De ce point de vue, bien exposé par P. Lascoumes, « la mise en œuvre des politiques publiques s’accomplit, comme l’interprétation du droit effectuée par les juges, dans une « tension dialectique » entre le projet du législateur, les ressources juridiques instituées et les conditions locales de leur mobilisation par les acteurs en situation » 43.
Ce caractère relativement « flou » du droit (Delmas-Marty) a pour corréla l’action perturbatrice de ces organisations façonnées par le droit que sont les bureaucraties publiques. Dans le schéma interactionniste, elles interviennent toujours au stade de la mise en œuvre d’une politique comme une source irréductible d’incertitudes et de déformation. Les travaux de Renate Mayntz 44 ont souligné qu’elles ne sont jamais de simples instruments entre les mains des gouvernants qui dépendent, dans bien des domaines, de l’expertise des administrations. En France, l’analyse par Michel Crozier, du « Phénomène bureaucratique » (1963), permet de comprendre par la modélisation du « cercle vicieux bureaucratique » la logique propre des administrations publiques et leur résistance au changement. "L’application effective d’une politique, remarque R.Mayntz, est toujours le résultat d’une combinaison où interviennent les caractéristiques du programme, le comportement des organismes d’exécution et les réactions du groupe cible" 45. Interactionnisme typique qui voit se construire la politique comme un « effet de composition ».
Ces analyses de sociologie du droit et des administrations, la découverte du rôle crucial d’agents subordonnés, les effets les « séquences » abolissent toute frontière analytique entre décideurs et exécutants, entre élaboration et mise en œuvre. Ce constat est évoqué par E.Monnier qui parle de « flux tourbillonnaires » 46. - F.Ost et M.Van de Kerchove parlent de « boucles étranges » et de « hiérarchies enchevêtrées »" 47. P.Lascoumes reprend à son compte ces analyses en distinguant d’une part des « boucles étranges » dans l’application du droit (activité d’interprétation, de traduction par lesquels des "subalternes" insufflent leurs objectifs propres) et dans la transformations du droit qui vient fréquemment formaliser à posteriori les réponses concrètes identifiées et apportées par les metteurs en œuvre, sous influence éventuellement des groupes d’intérêts locaux.
3.2- Limites politiques
3.2.1- Limites politiques "structurelles" : le gouvernement des juges & des juristes
Raynal Pierre-Marie, « L’État de droit comme forme de gouvernement. Essai de classification », Civitas Europa, 2016/2 (N° 37), p. 27-46. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-civitas-europa-2016-2-page-27.htm
Terré Dominique, « Le gouvernement des juges », dans Les questions morales du droit. Paris, Presses Universitaires de France, « Éthique et philosophie morale », 2007, p. 167-191. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/les-questions-morales-du-droit--9782130515166-page-167.htm
3.2.2- Limites politiques "conjoncturelles" : "exceptionnalisme" et dérogations aux principes de la doctrine
Bigo Didier, Carrera Sergio, Guild Elspeth et al., « L’évolution du paysage européen en matière de liberté et de sécurité : rapport à mi-parcours sur le projet challenge », Revue internationale des sciences sociales, 2007/2 (n° 192), p. 315-342. DOI : 10.3917/riss.192.0315. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-internationale-des-sciences-sociales-2007-2-page-315.htm
Bigo Didier, « De « l’état d’exception » », NAQD, 2007/1 (N° 24), p. 103-128. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-naqd-2007-1-page-103.htm
Camus Colombe, « La lutte contre le terrorisme dans les démocraties occidentales : État de droit et exceptionnalisme », Revue internationale et stratégique, 2007/2 (N°66), p. 9-24. DOI : 10.3917/ris.066.0009. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-internationale-et-strategique-2007-2-page-9.htm
Grégoire Vincent, « L’état d’urgence n’est pas l’état normal de l’État de droit », Sens-Dessous, 2017/1 (N° 19), p. 63-74. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-sens-dessous-2017-1-page-63.htm
Fischer Nicolas, Smadja David, « L’état d’exception et les silences de la loi », Raisons politiques, 2003/1 (no 9), p. 97-112. DOI : 10.3917/rai.009.0097. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/revue-raisons-politiques-2003-1-page-97.htm
Troper Michel, « Chapitre III. L’état d’exception n’a rien d’exceptionnel », dans Le droit et la nécessité. Paris, Presses Universitaires de France, « Léviathan », 2011, p. 99-109. URL : https://www-cairn-info.ezproxy.univ-paris1.fr/le-droit-et-la-necessite--9782130569442-page-99.htm
Chevallier Jacques. "L’État de droit au défi de l’État sécuritaire" In : Le droit malgré tout : Hommage à François Ost . Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 2018 : http://books.openedition.org/pusl/23694
GARAPON, Antoine. "Révolution graphique et crise de la forme symbolique du droit" In : Le droit malgré tout : Hommage à François Ost. Bruxelles : Presses de l’Université Saint-Louis, 2018 : http://books.openedition.org/pusl/23685
3.3- Limites technologiques et territoriales : les débordements numériques de l’État de droit
Cf. : https://www.eyrolles.com/Loisirs/Livre/quand-le-digital-defie-l-etat-de-droit-9782212118599
Cf. : https://www.collegedesbernardins.fr/content/le-numerique-tuera-t-il-letat-de-droit
Cf. : http://arsindustrialis.org/le-r%C3%A9gime-de-v%C3%A9rit%C3%A9-num%C3%A9rique-de-la-gouvernementalit%C3%A9-algorithmique-de-fait-au-nouvel-%C3%A9tat-de-droit
Cf. : http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Le-numerique-et-les-droits-fondamentaux
Cf. : http://droit.univ-lille2.fr/la-faculte/enseignants/jean-jacques-lavenue/e-admistration-fracture-numerique-et-egalite-des-citoyens/
Jérôme VALLUY‚ « Segment - État de droit (Rechtsstaat) »‚ in Transformations des États démocratiques industrialisés - TEDI - Version au 3 mai 2023‚ identifiant de la publication au format Web : 35